下载黄片自行观看是否违反治安管理处罚法

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　　这两日，看到网上一篇新闻《男子下载黄片被罚3千元 当事人精神崩溃A>》，话说2月26日上午10时许，家住四川宜宾南溪县城区的杨化军（化名）刚关掉电脑，正准备从家中外出时，突然宜宾市公安局网监支队、南溪县公安局网监大队联合侦办组的案侦民警上门检查。电脑中确实查出存储有下载的若干图片，杨化军因此被处罚3000元。


　　



　　杨化军被网警上门检查隐私罚掉3个月工资，而且因隐私被公权力侵犯而致生活面临困境，无法正常工作。他感到憋屈，“在南都网的网络调查中，97.5%网友都认为自己看不传播并不违法”。那么，在家下载黄片看到底触犯法律么？笔者以为并不触犯，公安部门是假借打击犯罪为名上门“敲诈”提高财政收入，促进国家GDP增长，具体原因听我结合法律进行分析：

　　一、假借打击犯罪的借口失当。根据《下载黄图家中看男子挨罚三千元》描述：“原来，民警春节前接到通知，要查证公安部交办的一起涉嫌利用互联网络传播、复制淫秽物品的重大案件。网警们经过半个月的侦查，锁定了南溪县某事业单位青年职工杨化军。当天，民警依法对杨化军家的一台笔记本电脑和一台式电脑硬盘进行了检查，查出大量从网络下载复制的涉嫌淫秽色情物品，包括视频文件39个（约7G），淫秽黄色图片526张（约80M）。”可以看出，民警检查的理由是杨某涉嫌利用互联网传播、复制淫秽物品，结果是警方也不认为杨某具有传播情节，如果传播就触犯刑律了，杨某只是被给予治安处罚。

　　如果警方的借口正当，那么，警方就是确认杨化军的行为确凿地构成了利用互联网复制淫秽物品。文章说，警方从杨化军的电脑上“查出大量从网络下载复制的涉嫌淫秽色情物品”，警方的人其实很多文化水平并不怎么高的，所以他们始终以自己具有较高的法律意识自以为是，对群众大呼小叫。“从网络下载复制”是什么法律概念，是不仅有下载行为而且有复制行为，还是杨的下载行为即是复制行为？如果网络下载行为过程绝对等同于信息复制过程，那么，我下载公安部领导的讲话视频也是复制过程。杨化军事后提出质疑：“我下载视频不假，但下载与复制是一回事么？”由此，可见，杨化军依据社会常识认为自己获得黄色图片的过程，是单纯的下载行为，不属于复制。如果下载与复制根本不是一回事，那么民警上门检查电脑的行为，就是以虚假的借口公然私闯居民住宅并且恶意侵犯公民的隐私权。

　　二、宜宾警方不敢说杨某因为查阅淫秽物品所以触法。新闻说：“南溪县公安局网监大队大队长刘应南表示，抓获杨化军时，他还不知道自己下载黄色淫秽物品触犯了相关法律，还以为自己在家看点带色的没有招惹谁。”那么杨触犯了那条法律呢？警方根据1997年由公安部发布实施的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条规定：“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的信息。”首先，杨对于所查获的信息属于色情信息没有疑义，公众也没有疑问。于是宜宾警方适用该条对杨某进行处罚，就当然确认了杨某的下载行为构成制作、复制、查阅和传播色情信息中的某一种方法，传播已经否定，制作也被警方排除，于是只剩下复制与查阅两种。这又让警方为难了，要么是复制、要么是查阅，以非法查阅进行处罚没有法律依据，宜宾警方两者择其一，只能认定杨化军是利用互联网复制色情信息，并对其予以处罚。另一方面，如果认定杨的行为是查阅而不是复制，那么，就进一步证明警方以涉嫌传播、复制淫秽物品为由上门搜查杨的电脑，纯粹是寻衅滋事了。即使执法的警察个人内心认为是查阅而不应是复制，他们也不敢说，一说财路就没有了。

　　三、罚款三千的处罚依据是否正当的考察。如果杨化军违背《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法A>》第五条第六款“复制淫秽物品”事实清楚、证据确凿，应当如何处罚呢？公安部该《管理办法》第二十条规定：“违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”即，复制色情淫秽物品应受本条处罚，必须同时首先满足 “违反法律、行政法规”，其次满足“有本办法第五条、第六条所列行为之一的”，缺乏其中一项条件则不得适用本条处罚规定。

　　公安部其实自知《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》属于部门规章级别，效力低于行政法规与法律，为了保证规章不与上位法冲突，所以精心设计了“在违反法律、行政法规的前提下，且属于本办法第五条、第六条所列行为之一的，应当如何处理”的条款。因此，杨某的下载黄色图片的行为，依据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》必须是违背法律与行政法规且明确应受制裁的行为，警方才能对其进行行政处罚。

　　2006年3月施行的《治安管理处罚法a>A>》第六十八条规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”通过这里，我们发现公安部的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的第二十条已经失效，原因在于滞后颁布的法律规定并处罚款最多三千元，而公安部规章规定是五千元，所以，该规章不能适用。宜宾警方实际是明知规章的二十条失效，但假定该规章有效，为了避免人民群众在它罚到三千元以上提出该办法非法性的质疑，所以兼顾《治安处理处罚法》的最高限对杨某处罚三千元，以引开舆论的关注焦点。如果宜宾警方依据公安部该办法第二十条对杨化军罚款4000元，则必将舆论大哗，迫使公安部立即纠错向人民谢罪。

　　回顾《治安管理处罚法a>A>》第六十八条，有没有规定利用计算机信息网络下载黄色图片但无传播淫秽信息的情形，可以给予行政处罚的规定呢？确切地说，没有。该条规定 “利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”即确凿地说明，仅在构成传播淫秽信息的情况下才是治安处罚法应予制裁的行为。进一步讲，该条款按 “（违法形式 淫秽物品）或者（违法形式 传播淫秽信息）”设计，可以得出三点结论，一是将有形的淫秽物品与无形的电子淫秽信息分开说明；二是“或者利用计算机信息网络”的用语本身表明“或者”前属于并非利用计算机网络实施关于淫秽物品违法情形。结合杨化军的情形，他不存在本法规定的利用互联网传播淫秽信息的违法事实，所以，不能适用此条规定对其行政处罚。警方认为他触犯了相关法律没有法律依据。



　　四、强奸下载就是下载人复制，违背网络常识。“所谓复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录像、翻录、翻拍等方式将某一物品制作多份的行为。复制淫秽物品，指对已有的淫秽物品进行仿造或重复制作，使之再现。其特征表现为：一是复制行为没有原创性或创作性。二是复制行为往往具有重复性。”而下载的定义是“在通信中，通过调制调解器或网络从远程计算机传送文件的副本到发出请求的计算机。”百科名片上解译为“下载(DownLoad) 是通过网络进行传输文件，把互联网或其他电子计算机上的信息保存到本地电脑上的一种网络活动。下载可以显式或隐式地进行，只要是获得本地电脑上所没有的信息的活动，都可以认为是下载，如在线观看。”由此，我们不难得出具有普遍性的两点认识，一是下载行为分为申请行为与对方接受后的发送行为；二是获得本地电脑上没有的网络信息的活动都是下载。

　　从第一点可以看出，下载是源自申请，开始于发送，如果对方拒绝申请，则不存在发送，警方绝对不会认为你存在复制行为。由此，淫秽物品的文件包到达本机，是基于控制对方服务器或计算机的人的指令行为，相关文件的全部电子信息到达杨化军本机即到达终端后，其传播才完成。即发送者将副本发送到本机会有一个时间跨度或者信息量渐进过程，一个淫秽文件包被分层次分步骤地被发送时，是相应信息量的副本被复制后才从彼端服务器或计算机离开并踏上“旅途”。故而，形象化地解释下载环节是：本机提出下载申请——彼端批准下载请求——彼端实施副本复制——对复制完成的部分向本机发送——以文件夹或文件包的形式到达本机——系统提示下载完成提示本机机主打开浏览。

　　将杨某在家中下载色情信息自娱当作非法复制，或许是有关警方或者警察自己存在到处搜寻黄色信息自娱的内在动机，这样的好处时，可以免费查看，而且可以让彼端传播淫秽色情内容的资源控制人非法传播的人数更为广大。有消息说，重庆合川区太和镇40岁的唐尚海在渝中区大坪购买了一部二手手机，不料手机里面存有一段黄色录像。今年9月18日，唐尚海和朋友陈海军坐火车到怀化。一名乘警查票时擅自打开唐的手机发现了这段黄色录像，遂以唐尚海传播淫秽录像为由，罚款200元。通过网络文章我们看出，乘警为了欣赏黄色录像，也是找了一个冠冕堂皇的借口，就是查票。唐某手机的淫秽信息存在手机里没有打开，乘警“擅自”打开结果这个淫秽信息嗖地一下“被传播”进了乘警的视网膜，造成乘警既过了瘾还得了追缴了处罚钱，何乐而不为！

　　综上所述，下载过程包括副本复制过程，但副本复制人是利用计算机网络非法传播淫秽色情信息资源的彼端方；下载淫秽色情信息人的下载请求，实际是请求对方将掌握的淫秽色情信息复制并传播给自己，结果得到对方同意并满足其要求的过程。故而，在家中下载淫秽录像或其他色情图片的下载人，根本不存在复制淫秽色情图片或视频的事实。而杨化军下载不构成淫秽信息的“复制”，则查看下载的淫秽信息更不可能构成“复制”，宜宾警方以杨化军利用互联网复制淫秽信息的事实为由，对其进行行政处罚，没有合法依据。