《上海政府法制研究》2011年第6期（总第226期） 行政复议制度改革研究 ●行政复议制度从90年代中期初始以强化政府系统的层级监督为主，到如今以权利救济为主的价值取向的转变，其制度设计的改造还需要不断探索 ●推行设立行政复议委员会。从北京、贵州、广东等地已经开展行政复议委员会制度试点的实践来看，行政复议机构的独立性初步得到了确认；另外，行政复议委员会试点使得行政复议程序更加公开，复议结果更加公正 ●探索调解制度。行政复议调解和解制度的关键是程序和实体上处分的自主性，行政复议机关有必要对调解和解的过程予以监督，引导双方有序地进行调解和解。此外，行政过程中案卷记录的完整对于当事人权利保障具有十分重要的意义 ●探索简易程序。构建行政复议简易程序需要把握的是：第一，根据具体行政行为的客观特征确定应当适用行政复议简易程序的行政争议；第二，以事实清楚、争议不大作为列举的补充条款；第三，对简易程序的启动予以控制 行政复议制度改革研究 课题组长：沈福俊 课题组成员：徐涛 吕奕成 我国《行政复议法》从法律层面系统地规定了行政复议工作的法制框架，2007年的《行政复议法实施条例》则对在新形势下复议工作的开展进行了进一步的细化规定。通过这些法律规定的贯彻落实，我国行政复议工作取得了巨大的成绩。但是，行政复议制度的预期目标还远远没有实现。学界和实务界现在普遍认为现行行政复议制度存在着公正性不足、受案范围偏窄、程序不能满足自然正义的要求、行政复议人员资格管理缺失以及与行政诉讼关系不明等问题。这些问题严重制约了行政复议功效的发挥。对行政复议制度进行改革已成为共识。遗憾的是，虽然有此认识，但是目前还尚无对行政复议制度改革做较为深入系统的研究工作，往往停留在对其中某一项制度的探讨上。由此观之，本课题的研究工作无疑是在此领域内的一次有意义的探索和尝试，其实践意义和理论意义是不言而喻的。 一、我国行政复议制度的重新定位 （一）行政复议制度首先是一种行政争议的解决机制 《行政复议法实施条例释义》中将行政复议的功能和作用定位为四个方面，即：化解矛盾、保护权利、纠正错误和教育引导。其实，这里所说的四个方面归纳起来无非就是三个功能：纠纷解决、权利救济和内部监督。在这三个功能中，我们首先需要明确的是行政复议制度是行政争议的解决机制。纠纷解决是行政复议制度的工具性目的，而权利救济和内部监督则是价值导向目的，是通过行政纠纷的解决所欲达到的效果。因而，纠纷解决的功能和其余的两种功能是在不同层面上对行政复议制度的解读。将纠纷解决的功能首先予以强调的原因是为了以最明了的方式明确行政复议制度的任务，即化解行政争议，维持社会稳定。这样就不会使得我们在行政复议制度的设计中掺杂许多与纠纷解决不必要的内容，明确工作的重点，而且这也是构建和谐社会之所需。行政复议制度应当本着这一思路，从有利于争议纠纷解决的角度展开具体构建。 （二）权利救济应当是行政复议制度主要的价值性功能 从和谐社会的构建和建设社会主义法治，有利于行政纠纷解决的角度来看，权利救济功能的这一价值取向应当成为行政复议制度主要的价值性功能。这主要是因为： 首先，行政争议产生的原因就在于行政相对人认为其合法权益受到了行政主体行政行为的侵害，争议的焦点也在行政相对人的权益上。而行政复议制度的直接目的就是为了化解行政争议，行政复议申请人的权利问题必然是其工作的中心和重点。当事人的权利主张在行政复议过程中得不到公正的处理和对待，行政争议便不会得到解决，化解纠纷的目的也就难以实现。将权利救济放在首位是化解行政纠纷的必然。 其次，将权利救济放诸主导地位符合行政法治建设的需求。尊重和保障人权是现代法治社会的一个核心命题。其不仅仅是宪法的基本原则，也是行政法的基本原则。根据这一原则，行政复议工作中也应当充分尊重和保障行政复议申请人的人权。这首先就表现在对申请人的诉求予以公平公正的处理，使得行政相对人的权利能够得到有效的救济。 再次，内部监督职能并不能成为行政复议主要的价值选择。这是因为： 第一，行政复议是应申请的行政活动。这一工作特征使得行政复议机关就算是定位为一个纯然的内部监督机构，其发挥的作用也是极其有限的。 第二，在行政机关内部已经有了专职的行政监督部门，再将行政复议制度定位为监督机关属于架屋迭床的行为。 第三，救济功能的充分实现也能实现监督的效果，行政复议是行政相对人和行政主体之间的两造对抗性活动。对于行政相对人来说是权利救济，对于被申请人来说就是权力的约束。充分保障了行政相对人的合法权益，也就同时对被申请人的行为进行了监督。 综上所述，在行政复议解决行政争议的过程中，权利救济的功能应当是主导性的价值取向，在权利救济的同时注意监督功能的适当发挥。而这一定位上的转变从目前的学界和实务界的讨论上来看已成为大势所趋。我们应当顺应这一趋势对我国的行政复议机制进行改革。 二、 行政复议委员会改革研究 （一）对行政复议委员会改革的评析 根据国务院《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（国法［2008］71号）的要求，试点省、直辖市近些年来都根据自身情况积极准备开展行政复议委员会的试点工作：黑龙江、贵州、山东和河南省准备在省、市、县三级同时展开，而江苏、广东等地则主要是由省级创造条件，从市、县两级展开试点，如江苏选择苏州、泰州两个省辖市和江阴、海门、宜兴等三个县级市开展试点工作，而北京市、黑龙江哈尔滨市等地在国务院通知之前业已开展行政复议委员会制度的改革尝试。本文挑选北京市、贵州省以及广东省中山市等地的实践状况予以考察，发现我国行政复议机制的机构改革从整体趋势来讲还是与行政法治的精神相符合的，其主要的成果包括了以下几个方面： 1、行政复议机构的独立性已经初步得到确认 行政复议委员会的设置为行政复议独立化谋求了一个契机。行政复议的独立首先就表现在行政复议机构的独立上。机构不独立，整个活动的独立几乎是不可能的。行政复议委员会的设立一方面将行政复议工作从现有的行政复议机关各部门中剥离出来单独行事，有了自己的组织和机构，基于部门自身的生存和发展，势必会在政府组织中凸显自己的功能和作用，这就直接促动了行政复议的独立化发展。另外一方面，根据目前试点的情况，行政复议委员会对于行政复议案件审理的影响力也较大，对行政复议案件最终结果具有不同程度上的决定权。此外，借助行政复议委员会的设立统合分散在政府各个部门内的行政复议力量，可以达到在不增加行政复议整体的人员、经费的基础上迅速提升行政复议工作在整个机构安排设置中的组织地位，彰显自己的作用，以获得进一步发展的可能。 2、行政复议人员的素质得到了提升 在对行政复议的机构改革中，适格的行政复议人员的配置也是一项重要的内容。这是由行政复议委员会改革带来的新思路。这条思路是引入社会力量，且主要由专业法律人士参与案件的审理工作。这样做的好处在于行政复议机关不必费心费力培养专业的行政复议人员，以社会法律专家的法律专业知识和政府内部人员丰富的行政管理经验相配合协调，从而在实质上使得行政复议审理人员适格。另外，引入社会人员参与行政复议审理程序还会使得行政复议程序更加公开，更能保证结果上的公正性。人员改革思路都是顺应其机构设置情况进行的改革，对提升行政复议审理质量起到了积极的影响。 3、机构改革带动了行政复议机制的整体改革 行政复议机构改革的影响不仅仅局限在行政复议机构本身的调整上，而且对于行政复议机制的整体改革都有推动作用。尤其是行政复议委员会的设立对行政复议机制的影响尤其重大，其对于我国行政复议的制度设计理念可以说是起到了一种颠覆性的作用。行政复议委员会的设计是基于行政复议应当是一种准司法性质活动的理念。这与《行政复议法》中对于行政复议应当是一种内部监督机构的定位截然不同。为了适应行政复议委员会的设计理念和运作设想，我们必须重塑整个行政复议的运作模式。 4、行政复议的公众认可度获得了提高 行政复议委员会的试点使得行政复议公正性得到了增强，工作质量得到了大幅度的提升，例如行政复议委员会设置运行不久的中山市行政复议委员会在不到一年的时间内取得了较大的成功。中山市人民政府行政复议委员会在2010年1-5月共收行政复议申请114宗，同比2009年增加278%,并首次超过同期市人民法院新收行政诉讼案件，比全市两个基层人民法院同期的总数超出约9%，而2009年同期，行政复议案仅是行政诉讼案的一半。与此同时，中山市信访局的信访案件比去年同期下降约10%，行政复议的救济主渠道作用得以充分发挥。由此我们可以看出行政复议委员会的试点已经获得了社会公众的认同和支持。这势必会成为行政复议制度进一步改革和行政复议委员会逐步推广的重要推力。 （三）我国行政复议制度机构改革进一步发展的展望 1、行政复议委员会制度还需要进一步的试点推行 从试点的情况来看，行政复议委员会还是比较成功的，国务院也有进一步推进行政复议委员会试点工作的意图，例如从2008年通知中确定的八个省市之后又加入了内蒙古、湖北、福建三省以及重庆市作为试点。到2010年，行政复议委员会试点范围已经有12个省、自治区、直辖市共确定60个单位参加试点。其中，省本级试点单位有6个，地市一级试点单位有41个，县一级试点单位有13个。试点单位数量不断增加，涵盖范围进一步扩大。行政复议委员会的试点工作仍然需要进一步展开。进一步试点推行一方面是参与试点工作的省份增加，另外一方面更为重要的是要推行县市级的行政复议委员会的试点工作。 2、行政复议委员会机构设置中需要注意处理的一些问题 我国行政复议委员会的进一步试点过程中对于行政复议委员会自身运作机制还应当予以重视和完善。从上述对行政复议委员会试点工作的介绍中，笔者认为行政复议委员会需要处理好以下几个方面的问题： 第一，行政复议委员会在行政复议处理过程中独立性应当逐步彰显。从整个改革趋势来看，行政复议委员会将会成为日后改革中采取的行政复议机构模式，其在行政复议中的独立性不断增强是毋庸置疑的发展趋势。 第二，行政复议委员会责任追究机制的确立。行政复议委员会采取的是对案件集体讨论、民主表决的方式作出行政复议决定的。在具体某一个案件上，就算是主任委员也没有最终的决定权。集体作出行政复议决定，按理说就是集体负责。有学者就建议建立行政复议错案追究制度，行政复议委员如果有明显超越职权、认定事实不清、适用依据错误、行为明显不当的应当给予行政处分，一年累计三次的，取消行政复议委员资格。具体责任如何追究，行政复议人员是否应该享有责任豁免权仍然需要在试点中探索处理。 第三，行政复议委员会还是应当保留一部分专职行政复议人员，这是因为一方面，从试点工作安排中来看，对于一般的行政复议案件采用委员集体讨论的不多，主要还是由委员会办公室内的行政复议人员来处理，这就有对具有较高素质的行政复议人员的需求。另外一方面，委员会所聘用的兼职委员有自己的工作，不可能把大部分精力耗费在行政复议工作上，行政复议委员会的日常运转必须还是要靠委员会自身的工作人员。如此，行政复议委员会内的专职行政复议人员的配备仍然是不可或缺的，需要在下一步试点工作中予以注意。 第四，行政复议委员会采取的是不同的机构设置形式。这一形式中尤为重视行政复议工作的独立性。行政复议委员会的独立性不仅表现在同级政府工作中独立性的保证，而且还体现在上下级行政复议委员会之间关系处理上也应当能保持自己的独立性。这就决定了它们之间的关系应当是一种基于案件审理上的监督和指导关系。同时，这种关系及其具体内容应当以法律的形式明确予以规定。 第五，行政复议委员会制度引入的重要特征是相对集中行政复议权，将除了垂直管辖的行政机关之外的本级政府的各主管部门行政复议权限集中到本级政府中来。这样就会带来一个问题，就是由于社会事务的复杂性，行政管理工作彼此之间也存在着较大的差异，行政复议权如此进行统合能否适应复杂的行政活动。我们可以考虑在行政复议委员会中设置不同的审理组应对不同的案件。如此，或许可以比较好地处理好行政复议委员会设置过程中行政复议工作一般性和特殊性的关系。 三、行政复议调解和解制度完善研究 《行政复议法实施条例》中的一大亮点在于在行政复议制度中引入了行政复议调解制度和行政复议和解制度。其规定对于被申请人行使法律、法规规定的自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的行政纠纷可以通过调解和和解程序解决争端，另外对于当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷也可以通过调解程序结案。但其规定相当之简单，对于调解和解的程序以及事后救济等方面都语焉不详。本部分内容是针对《行政复议法实施条例》中对于调解和解制度规定过于简单这一问题，主要围绕程序性控制和事后救济两方面内容予以展开讨论，从而对行政复议调解和解制度如何完善进行一定的思考。 （一）行政复议调解和解的事中控制 1、行政复议机关监督行政复议调解和解的运作 调解和解制度的关键是程序和实体上处分的自主性。但为了保证调解和解最终结果的合法合理并为双方所接受，行政复议机关作为行政复议案件的审理机关，有必要也有责任对调解和解的过程予以监督，引导双方有序地进行调解和解。这一职责在调解过程中尤为明显，因为根据调解的定义，行政复议中的调解应当是行政争议双方在行政复议机关主持之下进行协商解决行政争议的过程。在这一过程中，行政复议机关要注意以下几个方面内容： （1）行政复议机关要确保当事人的意思表达真实 《行政复议法实施条例》关于调解和解程序的两条规定中都强调当事人的自愿性。行政复议当事人在调解和解过程中意思表达真实主要包括两方面的内容，即行政复议当事人自愿选择调解和解程序和行政复议当事人在调解和解程序进行过程中意思不受压迫。 （2）行政复议机关要严防程序性权利的滥用 在当事人选择通过调解和解解决案件的时候，正式的行政复议案件审理程序将会受到影响。因此，行政复议机关在当事人选择调解和解解决行政争议的时候，需要注意的就是防止行政复议当事人滥用调解和解制度影响行政复议案件的审理进程以达到自己的不合理或者不合法的目的。正式程序启动之后，如果当事人没有充分的理由说明，行政复议机关对当事人要求用调解和解程序结案的请求可以拒绝，从而有效地利用行政复议资源和防止权利的滥用。此外，行政复议机关也应当注意防止当事人故意采用拖延、反复调解等策略。 （3）行政复议机关应当确保案件处理结果的合法性 《行政复议法实施条例》要求双方当事人达成的和解要不损害社会公共利益和他人合法权益，调解时候也需要按照合法的原则进行案件审理，但这又不能给行政复议人员在审查结果时候以明确的指导。因此，在制度完善的过程中，对于行政复议调解和解协议最终需要符合的条件应当予以明确规定，以利于保证调解和解最终结果的合法公正性。 （4）行政复议调解工作应当实现调决分离 有学者指出，在行政复议工作中引入调解制度时行政复议机关应当考虑实现调决分离。这一主张的基本考虑是防止调解不成功，程序进入到了行政复议案件审理阶段，行政复议人员受到调解过程中先入为主印象的影响不能保持中立客观的态度来看待案情。此外，笔者认为在行政复议机关内部实现调决分离增强了行政复议机关的内部分工，有利于提高工作的专业化发展，对于行政复议调解工作的整体水平的提高是有帮助的。 2、行政复议机关应当制作并保存完整的书面记录 行政过程中案卷记录的完整并不仅仅是一个对行政机关工作形式上的要求，对于当事人的权利保障方面具有十分重要的意义。这是因为完整的记录便于在后续的行政救济程序中对行政活动进行审查，避免了因客观真相不可再现带来的救济时审查上的困境。《行政复议法实施条例》对于调节和解过程中的书面记录要求并没有予以相当程度的重视，如对和解协议的形式、调解过程中的记录都没有要求。这样就不利于对调解和解过程予以后续的监督和当事人的救济。因此，我国行政复议调解和解制度应当对书面记录完整性在中央立法层面上予以一定的回应，以有利于制度整体的完善。 （二）行政复议调解和解的事后救济 1、行政复议调解书和和解协议性质的厘清 在讨论行政复议调解和解事后救济具体构造之前，我们有必要对行政复议调解协议和和解协议的性质分别展开讨论，以便在现有的救济途径中确定其各自适用的行政救济途径。虽然行政复议调解与和解两个制度构建的基本出发点都是当事人之间的自愿性，但是二者之间存在着结构性的差异，即调解在双方协商的构造中加入了行政复议机关作为引导程序进行的第三方。这一结构上的差异就导致了最终行政复议调解书和和解协议性质上的差异。现试分别阐述如下： （1）行政复议调解书效力等同于行政复议决定 根据《行政复议法实施条例》第50条第2款的规定，当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。根据这条规定，行政复议调解的结果是以行政复议调解书的形式出现的。行政复议调解书上加盖行政复议机关印章，在经双方当事人签字后即具有法律效力。这里所发生的法律效力是行政复议程序结束，双方的行政争议业已经过行政复议程序处理。以此推之，行政复议调解书在这里业已实际起到了行政复议决定的作用，应当将之视为效力等同于行政复议决定。《山西省行政复议调解和解办法》中也持有这种看法，其第14条中明确行政复议调解书的效力等同于行政复议决定书。因而，行政复议调解书相关救济途径也可以参照行政复议决定的有关规定。 （2）行政复议和解协议系属行政契约 行政复议和解协议效力从制度设计的角度来看可能存在两种可能性，即一种为行政复议决定书的效力，另外一种为行政契约的效力。但是从单独就关于行政复议和解的规定来看，行政复议和解协议书应当系属行政契约，不是行政复议决定书。根据《行政复议法实施条例》第40条的规定，当事人经过和解后需要形成书面的和解协议书，但需要注意，此时并不能终结行政复议程序，当事人还得将行政复议协议书提交给行政复议机关。由行政复议机关对和解协议进行审查准许后，行政复议程序才可以终止。从中可以看出，行政复议和解协议书的形成生效和行政复议机关的准许之间是相互独立的两个行为，和解协议书的形成生效并不依赖于行政复议机关的行为且也并不必然导致行政复议程序的结束。因而，我们不可将行政复议和解协议书与行政复议决定本身画上等号。和解协议书也就是一个纯粹的双方之间的协议，是双方对行政争议涉及到权益处置问题的一种允诺。行政复议和解协议书应当被界定为申请人和被申请人之间形成的行政契约来予以处理其救济问题。 2、行政复议调解书的事后救济 （1）行政复议调解书不履行时的救济 行政复议调解书不履行主要是指双方当事人在行政复议调解书做出后不履行或者无正当理由拖延履行调解书中确定的内容，也不对行政复议调解结果提起诉讼的情形。由于双方当事人一方为行政相对人，另外一方是行政主体，在各自出现不履行的情形时的处理自然有所不一样。《行政复议法》第32、33条对行政复议决定未被履行时的处理方案进行了规定。但是由于行政复议调解书和一般行政复议决定在形成过程上本身的差别性，笔者认为应当对前述规定做如下调整： 首先，行政复议机关应当负有监督行政复议调解书履行的职责。行政复议调解书的形成是在行政复议机关作为中立的第三方引导之下完成的。行政复议机关同时也就有了监督控制整个过程的职责。对调解书履行状况的监督也就应当是其工作的自然延续。 其次，申请人不履行行政复议调解书时主要是经行政复议机关确认后由被申请人申请法院强制执行。根据《行政复议法》的规定，申请人不履行行政复议决定的行为，主要的处理方式就是通过法院予以强制执行。在申请人行政复议调解书不履行的状况下，通过法院予以强制执行也应当是主要的处理方案。 再次，被申请人的强制执行权应当经行政复议机关确认后行使。《行政复议法》中规定如果行政复议决定是维持决定的话，享有强制执行权的被申请人可以依法径自强制执行。在调解结案中，这种径自行使强制执行权的方式在调解书执行中并不可取。但是，由于被申请人的行政强制执行权没有相关法律规定时是不能被剥夺的，具体行政行为确实没有发生变化时还得保证被申请人强制执行权的行使，否则就是行政不作为。比较稳妥的做法就是经由行政复议机关确认后被申请人再行使行政强制执行权。由中立方来判定，既照顾到了调解活动本身的特质，又能考虑到行政权限划分的现实。 又次，在对原具体行政行为发生变更的情况下，享有行政强制执行权的行政复议机关可以强制执行行政复议调解书。根据《行政复议法》上的规定，在行政复议决定对原具体行政行为发生变更的情况下，享有行政强制执行权的行政复议机关可以强制执行该行政复议决定。既然行政复议调解书的效力等同于行政复议决定，那么在调解书变更原具体行政行为时，拥有行政强制执行权的行政复议机关也就可以对行政复议调解书予以强制执行。且调解书本身就是行政复议机关以中立第三方的身份制作的，与调解制度本身的精神并不冲突。 最后，被申请人不履行行政复议调解书时还是主要依托行政机关的内部监督体系来予以实现。这主要是因为行政复议究其根本是行政机关给与当事人的一种救济模式。被申请人不履行行政复议决定通过行政机关的内部监督程序较为简便迅速，另行要求行政复议机关强制被申请人履行政复议调解书也不符合行政机关的内部运作方式。 （2）对行政复议调解书产生异议时的救济 在行政复议结束后，对行政复议调解书产生异议主要是因为行政复议调解书本身产生了错误。笔者建议在日后的制度细化过程中，可以在调解协议做出到调解书签收两个程序之间设定一个期限，以便让调解双方再充分考虑一下相关问题的法律后果。超过该期限，当事人拒不签收的，行政复议机关再即时做出行政复议决定。同时，行政复议机关还应当明确告知调解双方调解书一旦生效之后的法律后果。 3、行政复议和解协议书的事后救济 行政复议和解协议是在行政复议过程中，行政复议双方当事人在平等的基础上对行政争议的处理进行协商形成的协议，属于行政机关与行政相对人之间达成的行政契约。行政复议和解协议的事后救济也就按照和行政契约有关的救济途径予以解决。 “行政契约的实质就是在行政法领域内形成的发生法律效力的双方合意”。虽然行政契约强调形成过程和结果上的双方合意，但是若是从行政主体的角度来讲，对其而言，行政契约仍然是一种具体行政行为，只不过形成的过程与其他具体行政行为不一样而已。而行政契约可以被作为公法行为提起诉讼在各国行政诉讼实践中是得到承认的。因此，围绕行政复议和解协议书出现的种种争议也可以按照一般的具体行政行为的处理方式予以处理。 （1）行政复议和解协议不履行时候的处理 在出现申请人到期没有正当理由拒不履行或是拖延履行，同时又不对和解协议提出异议的情况下，被申请人可以依据和解协议书依法强制或是申请法院强制执行双方当事人的协议内容。如果是被申请人不履行和解协议中约定的义务，就是一种行政不作为的行为，申请人应当以不作为为由通过行政复议或是行政诉讼解决被申请人不履行和解协议的问题。 （2）对行政复议和解协议产生异议时候的处理 由于行政复议和解协议的形成过程中没有类似于调解过程中作为第三方的行政复议机关来引导并监督程序进行的制度设置，协议达成之后对协议产生争议的可能性会更大。鉴于行政契约与私人合同有别的公法性质，一般在行政契约中行政主体一方往往具有一定的特权，例如在契约的履行过程中有单方面变更、解除契约的权力。因此，如果是被申请人对和解协议产生异议时候，可以通过行使单方面变更、解除和解协议的方式实现。申请人如果对此产生疑义的，可以就被申请人单方面变更、解除和解协议的行为采取相应的行政救济措施。而如果是行政复议申请人对和解协议产生异议的，那么行政复议申请人可以先和被申请人进行协商，协商不成的就和解协议提起行政复议或者诉讼予以解决。此外，还需要说明的是，当行政复议和解协议解除后，行政复议机关应当不允许申请人就原行政行为提起行政复议，而要求其走行政诉讼程序予以解决。这主要是基于节约行政成本，防止相对人滥用资源的考虑。 四、行政复议审理程序研究 （一） 行政复议一般程序的重构 1、行政复议一般程序的审理方式 行政复议一般程序也就是应当采用庭审的模式进行审理，即我们通常所说的听证的审理方式。但是需要说明的是，这里所说的听证审理不同于《行政复议实施条例》中所设定的听证。我国《行政复议法实施条例》中对于听证制度设定的主要目的在于查明事实，核实证据。但从实践中的一些做法看来，听证制度实质上已经逐步形成了书面审理的替代审理模式。例如南宁市的行政复议听证审理过程中，当事人可以在公平公正的环境下进行质证和辩论。所以将听证作为一种替代书面审理的审理方式是完全可行的。 2、行政复议一般程序的审理组织 在第三章对行政复议委员会的讨论中，我们已经对审理行政复议案件时的审理组织进行了讨论。就我们考察的结果来看，如果日后行政复议机关采用行政复议委员会的构造方式，那么对于重大复杂的案件一般应当就是采用委员会制审理案件。但是如果在行政复议委员会没有确立的情况下，行政复议机关可以考虑参照行政诉讼程序采用三个或三个以上单数的行政复议人员组成合议组予以审理，并指定其中一人为主持人。此外，在行政复议一般程序审理组织的构建中，我们还应当设立回避制度和保证行政复议审理人员的相对独立性、专业素养。 在行政复议管辖问题中，为学术界广为批评的一个问题就是省部级行政机关对其做出的具体行政行为享有行政复议管辖权。其实，对于我国而言倒也不必对自我管辖过于担心。对于自我管辖可能带来的不公正的情形，可以一方面通过行政复议审理人员相对独立性的设定来予以保证，另一方面通过国务院最终裁决程序的完善来解决，即对于国务院做出最终裁决的程序等在法律上应当有所明确的回应，以消除人们的质疑。 3、行政复议申请人在一般程序中的权利 在行政复议一般程序中，为保证行政复议申请人实体性权利得以实现，制度设计上应当保证行政复议申请人拥有一定的程序性权利。根据对一般程序的功能定位，一般程序中除了要查明事实之外，还应当具有听取双方意见的目的。据此，我们认为行政复议申请人在一般程序中应当具有一些权利有：表述自己意见的权利、阅卷权、举证和质证权、推选代表人、委托代理人权。 此外，对于行政复议申请人是否应当拥有辩论权的问题，笔者认为辩论权在行政复议程序中没有必要加入关于辩论的有关规定。这是因为，一方面出于简化程序的需要，另外一方面也是听证程序的主要目的乃是在于查明事实，充分听取双方当事人的意见，复议双方之间的辩论并非实现目的之所必须。 4、对行政复议被申请人证明责任的特殊要求 由于具体行政行为做出之时，行政机关相对于行政相对人是处在优势的法律地位上，在行政复议过程中，法律应当对作为行政复议被申请人的行政机关提出比行政复议申请人相对较高的要求，以缓解双方行政过程中地位不平等带来的不利影响。《行政复议法》中其实也注意到了这一点，借鉴于《行政诉讼法》中的规定，要求被申请人在行政复议过程中不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。本条规定的立法意图十分明显，即通过限制行政复议被申请人复议程序中取证权的行使来达到平衡复议双方地位和要求被申请人遵守“先取证，后裁决”原则的目的。但是，仅仅通过取证权的规定还不足以有效制衡行政复议被申请人。行政复议被申请人在行政复议过程中最为重要的就是，如何运用做出具体行政行为之时所掌握的事实和法律依据，从合法性和合理性两个角度论证自己的具体行政行为。限制取证只是问题的一个方面，而不是全部。因此，有必要对行政复议被申请人的证明责任予以要求，即行政复议被申请人原则上必须依据做出具体行政行为之时所掌握的事实和法律依据，从合法性和合理性两个角度论证自己的具体行政行为。 5、行政复议一般程序公开性的保障 在前文我们对于行政复议一般程序设定所应当注意的特征论述中要求程序的设计应当注意公开性。公开审理行政复议案件对于确保案件最终结果的公正公平性，增强行政复议的公信力具有十分重要的意义。根据公开性的要求，行政复议一般程序中除非案件审理涉及到国家秘密、商业秘密或是个人隐私以及法律另有规定的，一般都应当予以公开审理。此外，基于对行政复议活动的监督和公开性的保障，我们还可以要求行政复议机关对行政复议结果等予以公示以便社会监督，如成都从2009年开始尝试在网上公示行政复议结果以便监督。 6、行政复议机关对于程序性权利的告知义务 行政复议机关对程序的进行以及当事人的程序性权利应当负有告知义务。因为不能希望人人都是行政法学专家，当事人对于行政复议一般程序的流程很有可能是一无所知，或是知之甚少。在这种情形下，当事人往往会因自身的法律知识储备不足而怠于行使程序性权利，最终导致不利的行政复议结果。因此行政复议机关有必要告知行政复议当事人其所拥有的程序性权利，以及怠于行使所可能带来的不利后果。 7、行政复议听证结果的处理 行政复议听证活动的结果应当形成书面记录，并且应当经由行政复议当事人确认无误后签字。而行政复议案件的审理人员只能根据听证的书面记录以及双方当事人在前述程序进行过程中提交的证据材料对案件进行评判。对于在听证过程中没有提交双方当事人质证的证据材料，行政复议审理人员一般在最终形成复议决定中是不予以采纳的。如果该项证据材料对于案件的定性特别重要，行政复议人员必须要以此做出决定的，应当在最终的行政复议决定书中予以体现，使之接受后续的行政诉讼的司法监督。 8、行政复议决定中的说理 《行政复议法》及其实施条例对于行政复议决定书应当包括的内容没有予以规定，仅仅对行政复议机关在什么情况下予以何种处理进行了规定。而对于行政复议决定，当事人不仅仅需要一个结果，更需要的是了解行政复议决定为何如此做出的。这就涉及到行政复议机关对其做出的行政复议决定的说理。由于法律、行政法规对说理上的要求没有予以明确，行政复议机关在作出行政复议决定时为避免当事人从说理中找出问题提起诉讼或是走信访途径，倾向于对于理由部分语焉不详。而说明理由已经逐步成为正当程序中的一项基本要求。同时，强调行政复议决定中的说理，可以提高行政复议人员的素质，提高行政复议决定的可接受程度。 （二） 行政复议程序中简易程序的引入和构造 1、适用简易程序的范围 我国行政复议中的简易程序可以作如下的构建：第一，根据具体行政行为的客观特征确定应当适用行政复议简易程序的行政争议，将一些争议标的涉及利益不大的和比较容易判明的争议类型列举出来作为可适用简易程序的案件；第二，以事实清楚、争议不大作为列举的补充条款。这主要是为了弥补客观标准列举方法带来的操作中弹性不足的弊病；第三，对简易程序的启动予以控制。笔者认为为了保障行政复议申请人的程序性权利不受减损，在以“事实清楚、争议不大”的主观性标准为由启动简易程序之时，除了需要机关负责人的批准同意外，还需要以申请人的同意为前提。 2、行政复议简易程序审理案件的方式 我国现行的现行复议制度中原则上使用书面审查的方法审理行政复议案件。之所以如此设定，主要是基于要体现行政复议高效、便民、迅速的特点。这种简单的程序设计作为行政复议制度的基本程序设计受到了学者的批评，实务中也因为其对于解决较为复杂案件的能力有限颇受争议。但是作为简易程序的基本方式，书面审理还是较为适合的。简易程序中处理的是事实清楚、争议不大的案件，不需要过于复杂的程序便可辨明是非，而且正是由于争议不大，当事人也希望简易程序本身能迅速便捷。书面程序正好可以满足当事人对于简易程序的期待。 3、行政复议简易程序的审判组织 《哈尔滨市行政复议规定》中规定行政复议案件适用简易程序的，应当由行政复议机关负责人指派1名行政复议人员审理，1名行政复议人员协助审理。需要合议和调查时再另行组成合议组进行审理。哈尔滨市的规定中的办法更能提高整个工作的效率，避免了两个行政复议人员在案件审理上的互相掣肘，明确了责任归属，提高了行政复议机关案件审理的效率。简易程序中也可以借鉴这一做法。 4、行政复议简易程序的审理期限 运用行政复议简易程序审理行政案件的法定期限也应当短于一般程序所需要的时间。这是因为简易程序的简易性不仅体现在程序构造的简单上，而且还体现在审理期限上面。而且由于简易程序所处理的行政争议难度不大，设置的程序也较为简便，在审理过程中需要花费的时间自然也比较短，其法定期限也自然也就不必和一般程序相同。笔者认为二分之一的期限较为可取，刑事诉讼程序中是因为本身一般程序的时间就比较短，如果压缩到一半就只剩下15日的审理期限，对于刑事审判来说，显然是不合理的。而现行的行政复议程序设定时间是60日，可以将之视为一般程序的时间，那么一半的时间也就是30日，应该是可以完成行政复议案件的审理任务的。 5、行政复议简易程序的转化 行政复议简易程序的审理过程中可能会出现这么一种情形，就是随着案情的逐步展开，对案件了解的逐步加深，其复杂程序超出原先的预计，行政复议审理人员或者当事人认为简易程序已经不能满足案件审理的需要，需要转入一般程序进行审理以保证最后的处理质量。这种情形的出现是很正常的，因为对于一个案件来说，在受理时候就能对其有清晰的判断往往是很难的，只有随着案件审理的进行才可以完全把握。因而在简易程序的设置中必须要考虑到可能向一般程序转化的情形。 以上便是对行政复议简易程序中基本构造的思考。此外，行政复议简易程序还涉及到决定书的制作、书面材料的往来、当事人在审理过程中的具体活动等等内容。这些内容在此便不一一予以探讨说明。 五、行政复议制度与行政诉讼制度的衔接问题 （一）行政复议制度与行政诉讼制度之间关系的定位 1、绝大多数的行政争议应当通过行政复议途径予以解决 与行政诉讼相比，行政复议具有程序灵活、简便的优势，在《行政复议法实施条例》正式引入了行政复议和解、调解制度后，这一优势更为明显，而且除了对合法性问题进行审查之外，对于合理性问题还可以予以处理。此外，行政复议在审理过程中还可以对抽象行政行为进行附带性审查。在行政争议的处理上，行政复议相较于行政诉讼有更大的发挥空间。而且行政诉讼本身也受制于繁琐的诉讼程序、法官行政管理的专业认知不足等天生的缺憾，所能处理的行政案件相当有限。因此单从所处理的行政争议数量来讲，行政复议应当成为主要的行政争议解决渠道。这样在经过行政复议制度的筛选之后，诉争到法院的案件也会大大减少，节省了司法资源，缓解了诉讼的压力。 2、行政诉讼应当主要集中力量解决案情复杂、法律争议较大的案件 根据我国《行政诉讼法》的规定，我国行政诉讼中法官对具体行政行为进行合法性审查，只有对显失公正的行政处罚才进行司法介入。行政复议虽然在灵活性、行政问题的专业性等方面具有自身的优势，可以处理大量的较为简单的行政争议，但是其处理问题的审慎性、中立性、权威性、法律方面的专业性上都有所欠缺。在疑难案件的处理上，行政复议就显得力不从心。而行政诉讼的专长在于法律问题的处理，有详细而又完备的程序设计，且是独立于行政机关和当事人的第三方审理，公正性和权威性较易获得当事人的认可。同时，在行政争议中，疑难案件毕竟是少数案件，司法机关是有能力予以妥善解决的。 3、行政复议活动应当接受行政诉讼的司法监督 行政复议制度要得以顺利运行离不开相应的监督制度。在对行政复议活动的监督中，既包括了行政机关的内部监督，也包括了司法机关通过行政诉讼对行政复议进行的司法监督。理论上讲，行政争议经过行政复议、行政诉讼两个环节之后才得以最终解决。行政诉讼中对经过行政复议的行政争议的处理也就自然包含了对行政复议对行政争议处理的合法性评断作用。另外，虽然行政复议是行政救济的一种形态，但是究其本质仍然属于行政行为的一种表现形态，属于行政诉讼的受案范围之内，接受司法审查。例如，在“董永华等诉重庆市人民政府拆迁行政复议案”中法院就指出即使是针对复议机关不予受理的裁定，如果当事人认为该裁定侵犯了自己的合法权益，以复议机关为被告向人民法院提起行政诉讼，法院仍应当受理。但是如同对待其他具体行政行为一样，在这一过程中，法院也应当尊重行政复议机关在合理性问题的判断和行政复议权的行使。 （二）行政复议决定都应当接受司法监督 行政诉讼制度中对于行政复议决定的种类仅仅以“改变”和“维持”两种样态进行划分显然不能体现出行政复议决定本身的情况，有必要根据行政复议决定的不同结论做出不同的诉讼上的处理。 1、直接改变原具体行政行为的行政复议决定应当接受司法审查当无异议 行政复议决定对原具体行政行为直接予以改变的究其实质而言是，行政复议机关用自己的行政权做出一个具体行政行为替代了原具体行政行为。原具体行政行为的法律效力也就因此终止了，需要执行的具体行政行为内容业已转换为行政复议决定中所判定的内容。所以当事人如果此时对行政复议决定不服提起诉讼，以行政复议决定为诉讼对象，以行政复议机关为被告是逻辑推演的必然。 2、被申请人据复议决定做出具体行政行为的应当作为诉讼中的被告 和前文中我们阐述的法理基础一样，行政复议机关在做出撤销判决或者履行判决后，被申请人或者应当重新做出具体行政行为，或者履行法定职责。在这种情况下形成的新的具体行政行为其做出者还是被申请人，所运用的行政权还是被申请人的行政权，表达的意思也是被申请人的。因而，在这种情况下，原告如果要对新的行政行为提起诉讼的话，应当以被申请人提起诉讼。以被申请人作为被告的理由在于行政复议机关在这里并没有运用自己的行政权对讼争行政行为进行改变，只是表达了自己处于裁判者立场对于讼争行政行为的一种看法，并不构成作为被告的条件。如果仅仅因为行政复议机关做出一个判断就要作为被告的话，的确会影响到其作为居中裁判者的地位。另外，在十五日的期间内，当事人都有权利对行政复议决定提出挑战，也就是说行政复议决定不会在这十五日内执行。实际上，对当事人权利义务关系产生效力的还是原具体行政行为。所以在这些情况之下，行政复议机关并不作为被告。 3、维持决定应当在原具体行政行为审理时作附带性处理 由于我国行政诉讼奉行全面审查的原则，对维持的行政复议决定的处理，法院必然会涉及到对原具体行政行为的判断。维持决定本身实质上是对原具体行政行为的合法与合理的确认。诉争的法益是相同的，都是原具体行政行为中涉及到的权利义务关系。法院仅仅对维持决定做出处理，不对原具体行政行为做出处理的话，则不利于迅速化解行政争议。当事人也将会因奔走于行政复议和诉讼之间消耗大量的时间和精力。因此，笔者认为如果日后维持的行政复议决定法院可以审查的话，应当将其和原具体行政行为一并处理。这样既节省了当事人的时间和精力，同时也减少了国家给予当事人行政救济的成本。 同时，法院在处理维持的复议决定和原具体行政行为这两个行为之间关系的时候应当注意对维持决定的处理只是附带性处理。如果原具体行政行为存在问题的，法院在对原具体行政行为做出相应判决之后，只需要撤销维持决定即可。如果发现行政复议人员做出维持决定中存在着不法现象，应当通过司法建议等形式由相应部门予以处理。前文第二部分中涉及到的行政复议决定也可以采取相同的方法予以处理。 （三）行政复议程序应当前置于行政诉讼 在行政复议与行政诉讼制度衔接问题上另一个争议颇大的问题就是，行政复议制度是否应当成为当事人寻求司法救济的必经途径，即行政复议是否应当前置于行政诉讼。行政复议程序是否应当前置于行政诉讼这一问题在各国都有不同的实践，根据国情而对于行政复议和行政诉讼之间的关系各有不同的处理，但是还是遵循了某些基本要求，即以公民权利的有效救济为基准，发挥司法与行政比较优势以及落实司法最终原则的。我国行政复议和行政诉讼之间关系的处理也应当遵循这些要求，参照我国实际情况予以处理。笔者认为，如果经过改革，我国行政复议制度能够有效充分地处理行政争议，那么我国日后的制度设计安排中还是以行政复议前置为宜。这主要是因为： 第一，这是我们对这两个制度在行政救济体系中的分工定位所决定的。前文中我们对行政复议和行政诉讼就行政争议解决作了一定的分工，即绝大多数的行政争议应当通过行政复议途径予以解决，而行政诉讼应当主要集中力量解决案情复杂、法律争议较大的案件。按照这一分工，行政复议应当对行政争议有一种过滤作用，其解决不了的行政争议才会进入到诉讼环节。为了实现这一过滤作用，行政复议应当前置于行政诉讼。由当事人自由选择，则很多行政争议还是会列入诉讼程序中，对行政复议制度的过滤功能的制度构想即会落空。 第二，行政复议前置是为了发挥行政复议本身的优势。行政复议在案件审理过程中不仅可以对具体行政行为的合法性进行审查，而且还可以对具体行政行为的合理性审查，对与其相关的抽象行政行为也可以予以处理。而行政诉讼则仅仅将审查的范围局限在合法性上。根据司法终局的原理，相对人如果选择了司法救济，那么只要经过司法处理就丧失了行政复议处理的可能。很有可能会出现经过法院审理发现诉争是合理性问题，本来可以通过复议解决，因为选择行政诉讼而丧失了处理的机会。 第三，我国公民法律素养的局限。虽然我们国家推行社会主义法制建设许多年，但是公民对法律的认识仍十分有限，对于各种行政救济之间的差异可能难以一一辨明。再加上，我们本来就不能指望社会中的每一个人都是法律专家，对于行政救济十分精通。前文中提到的拆迁户就是因为不了解两种救济模式之间的差异而错误地选择了救济方式以至于丧失了其问题得到解决的可能。此外，我国一般民众比较熟悉的和比较习惯的也还是诉讼，对行政复议制度的认知程度不够，不强制性规定复议前置，恐怕还是很难改变诉讼首选的固有思维。 需要强调的是，行政复议前置的定位是建立在行政复议制度本身运作良好，力量足以胜任的基础上的。如果这一条件不能实现，行政复议不能履行自己职责的话，将行政复议制度强行安排在行政诉讼制度之前反而会成为行政相对人寻求救济的障碍，甚至加重其负担。在我国目前行政复议制度没有得到根本性改观的情况下，行政复议前置是不适宜的。但相关规定中可以要求在具体行政行为决定做出时，相关部门受理案件前应当告知当事人其享有的行政复议权以及不行使该权利可能遭遇的后果。 结 语 本课题仅仅是在构建和谐社会背景下对行政复议制度改革的一个初步考察。行政复议制度改革过程中还会遇到很多林林总总的问题，或是宏观层面上的，或是微观操作层面上的，在本课题中难以穷尽。课题力图回答行政复议改革过程中可能会遇到的几个重大的问题，从而可以大体勾勒出改革的图景。但这还是远远不够的，我们需要继续秉承构建和谐社会这一最终目标，不断反思和改革我们的行政复议制度，唯有这样，才能有助于和谐社会的最终实现。 编后语：课题组以行政复议制度实践运行中所产生的公正性不足、受案范围狭窄、程序设计简单以及与其他制度衔接不当等问题作为切入点，展开对行政复议制度改革方向的探讨。课题研究比较全面分析和总结了我国现有行政复议制度改革实践中的经验与不足，并在此基础上，结合实践中的相关改革探索，对行政复议制度改革提出了制度设想和完善建议。重点把行政复议法的修改、复议制度的定位、复议委员会制度、复议程序的完善以及与其他制度衔接问题的处理等作为行政复议制度改革的关键点，注重理论与实际的结合，具有一定的学术价值和现实意义。 课题组组长简介： 沈福俊，华东政法大学教授 课题组成员简介： 徐 涛，上海交通大学博士研究生 吕奕成，华东政法大学硕士研究生 |
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